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中國是全球最大的出境旅游市場，春節(jié)、十一等假期更是出境游的高峰。以往只是出現(xiàn)在新聞上的國外政局動蕩、恐怖襲擊、重大疫情、自然災(zāi)害等突發(fā)事件，如今越來越頻繁地影響著國人的出境旅游計(jì)劃。一旦出境旅游目的地發(fā)生突發(fā)事件，很多本來打算出境游的游客會取消出行安排，已經(jīng)預(yù)訂出行的會考慮取消行程，在行程中的會想提前返程，由此產(chǎn)生的費(fèi)用返還和賠償糾紛也就接踵而至。

可見，伴隨大眾化出境旅游的到來，境外旅游目的地安全問題已經(jīng)與普通游客出行緊密相連，出境旅游相關(guān)的糾紛不再是“茶余飯后”的談資，而已經(jīng)成為一個法律專業(yè)領(lǐng)域。這其中分歧點(diǎn)是出境游合同變更(解除)是不可抗力還是單方違約。筆者梳理發(fā)現(xiàn)，在同一家電商，同樣因?yàn)榫惩獍踩蛩厝∠贤M(fèi)用退還標(biāo)準(zhǔn)并不一致。那么，該如何認(rèn)定出境游不可抗力?

案由

案例一：目的地發(fā)生恐怖襲擊，電商取消行程

游客甲某2015年11月11日在A電商預(yù)訂了2016年1月21日赴亞歐中東12日游。A電商于2016年1月14日電話通知甲某，因行程中的某地發(fā)生恐怖襲擊，考慮到游客安全，希望游客退團(tuán)。游客甲某和家人商量后回復(fù)A電商，決定按原計(jì)劃出行，不同意退團(tuán)，但是，此后A電商平臺強(qiáng)制取消了該行程，提出愿意全額退還旅游費(fèi)用，但不提違約金問題。

游客甲某訴稱：外交、旅游等部門并沒有發(fā)布“建議”或是暫停游客前往旅游目的地的信息，民航部門也沒有暫停國內(nèi)飛往該目的地的航班，A電商自行決定取消該行程是單方違約行為。根據(jù)合同補(bǔ)充違約條款：行程前7日至1日取消行程的，A電商應(yīng)退還全額旅游費(fèi)用，支付旅游費(fèi)用總額10%的違約金。

A電商辯稱：在恐怖襲擊的影響下，游客在旅游目的地失去安全感?；谟慰桶踩紤]，眾多旅行社紛紛下架或取消行程，我們也做出相關(guān)預(yù)案予以跟進(jìn)。

案例二：目的地發(fā)生重大疫情，游客要求退團(tuán)

游客乙某一家于2015年5月10日在A電商預(yù)訂了6月16日赴北亞出境6日自由行。因行程中的某地突發(fā)疫情，游客乙某于5月27日與A電商協(xié)商退團(tuán)或者延期出行。A電商不同意延期，并回復(fù)游客退團(tuán)要承擔(dān)機(jī)票全額損失，可以退還住宿等其他費(fèi)用。

游客乙某訴稱：目的地疫情已經(jīng)達(dá)到警戒狀態(tài)，已構(gòu)成不可抗力，為什么還要游客承擔(dān)所有損失?

A電商辯稱：世界衛(wèi)生組織、外交、旅游、衛(wèi)生等主管部門并未針對此疫情發(fā)布旅行或者貿(mào)易限制措施，并非不可抗力因素，因而拒絕全額賠付。若堅(jiān)持退團(tuán)，按照已經(jīng)簽訂的合同，機(jī)票不能退改簽、簽證費(fèi)用也已產(chǎn)生，游客要承擔(dān)全額損失。分析

本案的焦點(diǎn)是外交、旅游、衛(wèi)生等部門發(fā)布的出行“提示”、“提醒”，是否是不可抗力的認(rèn)定依據(jù)；旅游電商企業(yè)和旅游者能不能以“安全為由”取消行程，取消行程后應(yīng)如何劃分責(zé)任。

一、校正“只要是不可抗力，合同就一切清零”的誤解。一些旅游者、旅游電商包括輿論多認(rèn)為，一旦認(rèn)定了不可抗力，合同就解除了，游客就可以要求將所有參團(tuán)費(fèi)用“一股腦兒”退還，旅游電商只要退還游客全額旅游費(fèi)用就可“萬事大吉”。這種誤解后續(xù)都出現(xiàn)了一些旅游投訴糾紛，并且雙方往往會將糾紛得不到解決的原因歸責(zé)于相關(guān)主管部門不作為，不理解為什么不發(fā)“一紙文件”認(rèn)定突發(fā)事件是不可抗力。

那么，法律是怎么規(guī)定的?《合同法》第一百一十七條第一款規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”其要旨是：因不可抗力不能履行合同，并非概括性免除全部責(zé)任，而應(yīng)根據(jù)不可抗力的影響范圍和區(qū)域，部分或者全部免除責(zé)任。第一百一十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。”

因不可抗力造成合同不能履行的，當(dāng)事人需履行三項(xiàng)義務(wù)：第一、應(yīng)及時(shí)將不可抗力發(fā)生的相關(guān)信息通知對方，以便讓對方有時(shí)間采取措施避免或者減少損失，否則因此增加的費(fèi)用由該當(dāng)事人承擔(dān)。第二、應(yīng)及時(shí)采取必要的措施，停止或協(xié)商減免向地接社或者履行輔助人支付費(fèi)用，造成旅游者滯留應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的安置措施，減少不可抗力對合同的影響。第三、應(yīng)在合理期限內(nèi)向?qū)Ψ教峁┎豢煽沽Πl(fā)生的證明材料，用來證明不可抗力發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、程度等情況造成合同不能履行。

二、解除合同法律后果的差別。《旅游法》第六十三條第一款規(guī)定：“旅行社招徠旅游者組團(tuán)旅游，因未達(dá)到約定人數(shù)不能出團(tuán)的，組團(tuán)社可以解除合同?！蓖瑮l第三款規(guī)定：“因未達(dá)到約定的成團(tuán)人數(shù)解除合同的，組團(tuán)社應(yīng)當(dāng)向旅游者退還已收取的全部費(fèi)用。”第六十五條規(guī)定：“旅游行程結(jié)束前，旅游者解除合同的，組團(tuán)社應(yīng)當(dāng)在扣除必要的費(fèi)用后，將余款退還旅游者。”第六十七條規(guī)定：“因不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件，影響旅游行程的，按照下列情形處理：(一)合同不能繼續(xù)履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社經(jīng)向旅游者做出說明，可以在合理范圍內(nèi)變更合同;旅游者不同意變更的，可以解除合同。(二)合同解除的，組團(tuán)社應(yīng)當(dāng)在扣除已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費(fèi)用后，將余款退還旅游者;合同變更的，因此增加的費(fèi)用由旅游者承擔(dān)，減少的費(fèi)用退還旅游者。”其要旨有三：第一、原則上，單方解除合同是違約行為，提出解除合同一方承擔(dān)違約責(zé)任。第二、出現(xiàn)成團(tuán)人數(shù)不足、不可抗力等法定解除事項(xiàng)，旅游者和旅游電商享有合同解除權(quán)，雙方均無需對此承擔(dān)違約責(zé)任。第三、費(fèi)用劃分上，通常情形旅游企業(yè)違約取消合同，旅游企業(yè)應(yīng)退還費(fèi)用并承擔(dān)違約責(zé)任;旅游者違約取消合同，旅游企業(yè)應(yīng)當(dāng)在扣除必要的費(fèi)用后，將余款退還旅游者。發(fā)生不可抗力，旅游電商應(yīng)扣除已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費(fèi)用后，將余款退還旅游者。

綜上所述，雖然旅游者取消合同違約和不可抗力取消合同免責(zé)的法律性質(zhì)認(rèn)定不一，但費(fèi)用退還標(biāo)準(zhǔn)并沒有顯著差別，都是要將已發(fā)生的費(fèi)用扣除。區(qū)別在于，非因成團(tuán)人數(shù)不足、不可抗力等法定事項(xiàng)，旅游電商解除合同要多承擔(dān)一個“違約責(zé)任”。

三、應(yīng)對不可抗力的法律規(guī)定、司法實(shí)踐以及域外經(jīng)驗(yàn)。《民法通則》第一百五十三條和《合同法》第一百一十七條第二款將不可抗力定義為“不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！辈豢深A(yù)見是指事件的發(fā)生不以人的意志為轉(zhuǎn)移，雙方當(dāng)事人都無過失、疏忽或故意且不能預(yù)見;不能避免是指采取任何措施都無法避免;不能克服是指對該事件的后果無法加以克服。上述條款只是概括性規(guī)定了不可抗力的內(nèi)涵范疇，即合同雙方不能預(yù)見、已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件，實(shí)踐中直接套用的可能性不高。這也增加了管理部門出具“一紙證明”的難度，造成司法實(shí)踐認(rèn)定不可抗力的案例標(biāo)準(zhǔn)不一。

從香港經(jīng)驗(yàn)來看，其對恐怖襲擊發(fā)布的黃色旅游警示(目的地對游客有威脅跡象)，采取的措施是不強(qiáng)制取消已報(bào)名的旅行團(tuán)，已在途的旅行團(tuán)需要注意調(diào)整行程；其對公共疫情發(fā)布的紅色旅游警示(目的地對游客有明顯威脅)，采取的措施是“非必要暫時(shí)不要到目的地旅游”，旅游業(yè)議會可能取消一段時(shí)期的旅游團(tuán)；其對內(nèi)戰(zhàn)發(fā)布的黑色旅游警示，采取的措施是要求游客“不應(yīng)前往當(dāng)?shù)亍薄?/p>

以世界衛(wèi)生組織經(jīng)驗(yàn)為例，其呼吁游客不要前往出現(xiàn)埃博拉疫情的國家，但其強(qiáng)調(diào)不應(yīng)對國際旅游或貿(mào)易發(fā)布全面禁令。

上述情形表明，對不可抗力的法律認(rèn)定不僅涉及公共人身衛(wèi)生安全，也會是一個政治外交經(jīng)濟(jì)問題，從而決定了該項(xiàng)工作任務(wù)的復(fù)雜性。從我國有關(guān)管理部門發(fā)布的“提示”、“提醒”、“緊急提醒”來看，包括“注意安全”、“謹(jǐn)慎前往”、“避免前往”等表述，雖然未就風(fēng)險(xiǎn)的性質(zhì)做出定性，但已經(jīng)具有明顯的“一般嚴(yán)重緊急”層次區(qū)分，對糾紛處理和司法實(shí)踐認(rèn)定不可抗力具有很強(qiáng)的指導(dǎo)意義，為建立出境旅游警示制度提供了可能。

四、旅游電商如何做好“不可抗力”證明功課。根據(jù)我國法律規(guī)定和法律實(shí)踐，旅游電商要證明不可抗力，減少經(jīng)營損失，必須做好幾方面功課：第一、合同不能繼續(xù)履行的，旅游電商可以解除合同，并有責(zé)任提供載明包含不可抗力條款的旅游合同，提供有關(guān)旅游目的地突發(fā)事件新聞報(bào)道和相關(guān)國家政府部門公布的警示信息以及不可抗力發(fā)生后及時(shí)通知對方的書面證明，提供不可抗力事件發(fā)生后盡量避免或減少對方損失的證明等。如果雙方達(dá)成解除合同的意思表示，應(yīng)當(dāng)在扣除已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費(fèi)用后，將余款退還旅游者。第二、合同不能完全履行的，旅游電商應(yīng)向旅游者做出說明，提供在合理范圍內(nèi)變更合同的方案，如因變更游覽景點(diǎn)、調(diào)整行程、縮短行程等，增加的費(fèi)用由旅游者承擔(dān)，減少的費(fèi)用退還旅游者。

結(jié)論和啟示

一、處理。回到前文案例，恐怖襲擊和嚴(yán)重疫情的突然降臨，導(dǎo)致甲某和乙某等旅游者取消行程，這是客觀事實(shí)。A電商因恐怖襲擊取消行程，應(yīng)基于相關(guān)部門做出出行提示的“避免前往”以上等級以及履行通知協(xié)商義務(wù)之后方可決定合同解除或變更行程。否則，就應(yīng)按照法律規(guī)定和合同條款承擔(dān)違約責(zé)任。游客乙某因嚴(yán)重疫情取消行程，同樣要遵守上述規(guī)則。否則就是游客乙某違約，但在賠償方式上，A電商可以按照法律和合同規(guī)定扣除必要的費(fèi)用后，將余款退還游客乙某。

二、應(yīng)準(zhǔn)確認(rèn)識不可抗力的法律設(shè)計(jì)。旅游合同要最大限度維持權(quán)利義務(wù)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)鼓勵交易的目的。全社會應(yīng)樹立出境旅游風(fēng)險(xiǎn)意識，游客要理性維權(quán)，依法維護(hù)自身權(quán)益，風(fēng)險(xiǎn)不等于不可抗力，不可抗力不等于合同履行全部清零，免除所有責(zé)任后果。應(yīng)嚴(yán)格限制雙方將普通的違約行為往不可抗力上靠，逃避承擔(dān)責(zé)任的利益驅(qū)動，維護(hù)旅游合同交易秩序。

三、應(yīng)探索建立出境旅游警示制度。警示制度要基于風(fēng)險(xiǎn)程度、持續(xù)時(shí)間、波及區(qū)域等判斷，明確“謹(jǐn)慎前往”、“避免前往”甚至“不能前往”發(fā)布的程序和性質(zhì)，確保不可抗力的證明效力，為化解旅游糾紛提供執(zhí)行依據(jù)。

四、經(jīng)營要靈活，企業(yè)管理要嚴(yán)格。對于電商企業(yè)來說，經(jīng)營要靈活取決于市場需求的變化，取決于同行應(yīng)對的變化，更取決于社會責(zé)任的擔(dān)負(fù)。法律是剛性的，對不可抗力的認(rèn)定存在旅游者的不理解和法律界定的難點(diǎn)盲區(qū)。但在事態(tài)已成為社會性糾紛事件、境外企業(yè)有國際慣例可循的情形下，旅游電商企業(yè)還在設(shè)法實(shí)現(xiàn)利潤最大化，把能爭取退改簽的機(jī)票規(guī)定為一概不予取消、多羅列不可退還的必要費(fèi)用，都是漠視社會責(zé)任的短視行為。

企業(yè)管理要嚴(yán)格首要的要求就是不可抗力執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)要一致，不能因人而異。在管理上應(yīng)建立兩項(xiàng)制度：

一是不可抗力信息披露。發(fā)生突發(fā)事件，企業(yè)應(yīng)統(tǒng)一公開不可抗力的認(rèn)定和退賠標(biāo)準(zhǔn)，及時(shí)告知游客相關(guān)政府部門公布的警示信息以及擬采取的補(bǔ)救措施，避免因信息不對稱造成老糾紛未解決，新糾紛又源源不斷涌來的困境。

二是主動減輕旅游者的損失。能退還旅游者的必要費(fèi)用，旅游電商要主動與航空、住宿、景區(qū)等履行輔助人聯(lián)系，幫助游客爭取。在旅游者解除合同退還必要費(fèi)用和企業(yè)解除合同承擔(dān)違約責(zé)任之間，不能以不可抗力免除自身責(zé)任，不能在條款設(shè)定上顯著減少自身違約責(zé)任，加重旅游者的責(zé)任。

*本文作者單位：國家旅游局質(zhì)監(jiān)所