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十二屆全國人大常委會于2015年4月24日修訂通過的《廣告法》已于9月1日起施行。新廣告法因修改幅度大（新增33條，刪除3條，修改37條，原文保留僅8條）、涉及行業(yè)面廣(有名廣告涵蓋17類)、處罰力度強（罰款金額大、處罰種類多），引起各行各界廣泛關注。那么，被稱為“史上最嚴”的新廣告法對旅游行業(yè)和行政執(zhí)法有什么影響？本文結合新舊廣告法條款對比，對廣告法涉及旅游行業(yè)的相關行為做出分析，與業(yè)界同仁一同探討。

一、極限用語的細微變化，體現(xiàn)打造公平競爭環(huán)境

8月31日，微信圈盛傳“9月1日起，新廣告法修正后的最大改變，就是極限用語的處罰從原來的退一罰三，變?yōu)榱P款20萬元起！”、“注意！9月1號起，廣告中再使用這些詞將被罰20萬元”，這一方面反映了極限用語在廣告宣傳中的普遍性，另一方面也反映了社會各界尤其是廣告業(yè)的恐慌情緒。

事實上，這些論斷存在臆測甚至誤讀法律的問題。

第一、新舊廣告法都明確禁止國家級、最高級、最佳等絕對化用語。原國家工商局在《關于“極品”兩字在廣告語中是否屬于“最高級”、“最佳”等用語問題的答復》中（工商廣字[1997]第207號）提出：“與上述用語含義相同，屬于絕對化用語”，可見新廣告法修訂只是對該解釋的認可和重申。其意一方面表明廣告不得使用的用語包括但不限于國家級、最高級、最佳，與上述含義相同的都可認定是絕對化用語；另一方面杜絕廣告打“擦邊球”的可能，防止機械化理解絕對化用語只包括這三個詞匯的傾向。

第二、新舊廣告法都明確規(guī)定使用絕對化用語的行政法律責任，不存在原來只“退一罰三”的問題。新舊廣告法對違反絕對化用語，設定“停止發(fā)布、公開更正，沒收廣告費，罰款，停止其廣告業(yè)務和依法追究刑事責任”等5種行政責任，不同之處是由原“廣告費用一倍以上五倍以下的罰款”加重為“處20萬元以上100萬元以下的罰款”，處罰種類增加“吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件”。

旅游經(jīng)營注意事項：第一、發(fā)布旅游廣告應當真實、客觀地介紹產(chǎn)品和服務，可以使用一般性描述產(chǎn)品和服務情況的用語。第二、發(fā)布旅游廣告不得含有虛假內容，避免使用語意不清、內涵外延不明的絕對化用語。

行政執(zhí)法應注意要點：第一、旅游廣告是宣傳促銷的手段和獲取信息的渠道，必然會使用描述產(chǎn)品和服務情況的文字，不可機械化、簡單化、擴大化認定絕對化用語。比如，有司法判決認定“上品飲茶，極品飲花”不構成虛假宣傳，就值得執(zhí)法部門研究。第二、法律禁止的是對旅游產(chǎn)品質量、線路價格或服務效果的絕對化用語，宣傳表達人們對美好健康生活以及更好出游服務體驗追求的用語，不應認定是違法。比如，宣傳“游客至上，至誠服務”、“游客最大、你游我服”，就是一種美好追求。

二、新舊廣告法適用范圍和定義的不同之處

在以往的認識中，廣告一般是指商品經(jīng)營者或者服務提供者“承擔費用”的商業(yè)廣告活動，從而把“免費”、“無償”的廣告行為排除在廣告法調整范圍之外。其立意是：商業(yè)廣告是有償行為，費用必須由商品經(jīng)營者或者服務提供者承擔。而按照新廣告法第二條第一款的規(guī)定，商業(yè)廣告的定性不以是否支付“費用”為條件，廣告活動不再因未支出費用而免受法律制約。這種差異體現(xiàn)了新廣告法對自媒體廣告、免費廣告以及利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動的認可，旅游質監(jiān)執(zhí)法實踐和旅游經(jīng)營應注意這種差異可能帶來的影響。

商業(yè)廣告活動有兩個顯著特征：第一、廣告特指商業(yè)廣告，而不是非營利性廣告。體現(xiàn)在主體上表現(xiàn)為商品經(jīng)營者或者服務提供者，對象分別是推銷的商品或者服務，目的是為了介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務，方式包括自己直接介紹和間接通過別人介紹兩種。第二、廣告必須通過一定的媒介或者形式來介紹，因此廣告法設定了4位責任主體——廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人。

旅游執(zhí)法和旅游經(jīng)營應注意事項：第一、新廣告法既突出了商業(yè)廣告活動，又將免費廣告、互聯(lián)網(wǎng)廣告和公益廣告納入調整范圍，實質上擴大了新廣告法的適用范圍。第二、要扭轉自行印刷產(chǎn)品宣傳冊（頁）、利用互聯(lián)網(wǎng)推送旅游產(chǎn)品線路等廣告宣傳不屬于廣告法治理范圍的認識，確保旅游廣告行為符合法律規(guī)定。第三、要避免以公益廣告名義在中小學校、幼兒園內開展商業(yè)廣告活動，以及利用中小學生和幼兒發(fā)布或者變相發(fā)布旅游廣告的行為。

三、完善廣告代言人法律責任，擴大廣告監(jiān)管范圍

需要說明的是，代言人并不是新廣告法的獨創(chuàng)和首創(chuàng)。舊廣告法第三十八條明確規(guī)定了社會團體或者其他組織代言虛假廣告應當依法承擔連帶責任。當然，鑒于越發(fā)嚴重的廣告代言亂象，使自然人——廣告代言人（明星、名人）承擔與影響消費者相匹配的責任成為立法的重要方向。廣告代言人代言廣告的基本規(guī)定包括：

第一、代言廣告應當依據(jù)事實代言，不得為未使用過的商品和服務代言。這意味著代言人不能對未接受過、未參加過、未體驗過的旅游服務作推薦、證明。

第二、不得利用不滿十周歲的未成年人做廣告代言人。比如，途牛旅游撤下原有童星Kimi的廣告就是自覺調整廣告宣傳戰(zhàn)略的做法。

第三、廣告代言人涉及虛假廣告一旦被認定，3年內禁止代言廣告，加重了代言虛假廣告的法律責任。

第四、明確規(guī)定廣告代言人與廣告主承擔連帶責任。具體包括兩種情形：一是關系消費者生命健康的旅游服務的虛假廣告，造成消費者損害的（無過錯）；二是“明知或者應知”廣告虛假仍作推薦、證明，造成消費者損害的。

旅游經(jīng)營應注意事項：聘請代言人代言旅游廣告，不僅要求名人（星）遵守各項限制性規(guī)定，還包括專家和典型消費者等代言行為。原因是專家要為其專業(yè)性代言擔責，典型消費者應為其曾經(jīng)消費過的經(jīng)歷擔責。

四、增加了對互聯(lián)網(wǎng)廣告活動的規(guī)定，依法治網(wǎng)在加速

根據(jù)艾瑞咨詢數(shù)據(jù)顯示，2014年，我國互聯(lián)網(wǎng)廣告市場達1540億元，互聯(lián)網(wǎng)廣告市場已超越電視廣告和報紙廣告。其中，百度廣告營收超過490億元，超過全國報紙廣告收入之和；淘寶廣告營收超過375億元；騰訊廣告收入超過80億元?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告顯示出了其他傳統(tǒng)媒體無法比擬的優(yōu)勢。

需要注意的是，虛假廣告、侵害消費者權益的現(xiàn)象并沒有因為互聯(lián)網(wǎng)的“透明公開”而禁止。相反，由于互聯(lián)網(wǎng)廣告長期以來無法可依的狀況以及速度快、傳播效應廣的特點，一旦出現(xiàn)違法行為，其對廣告業(yè)發(fā)展的破壞力會更強烈。因此，新廣告法用6個條款規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)廣告。主要規(guī)定包括：

第一、概括性規(guī)定利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動適用廣告法。這表明互聯(lián)網(wǎng)廣告不能以自己只是平臺、不收費等理由逃避自身責任。

第二、利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶使用網(wǎng)絡。這主要是解決廣告“喧賓奪主”甚至導致用戶無法使用網(wǎng)絡的問題。立法本意是維護消費者權益，即消費者在瀏覽旅游廣告時享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權利。

第三、網(wǎng)絡交易平臺有及時制止網(wǎng)絡違法廣告的法律義務，即應受“明知或者應知”約束。立法本意是維護消費者自主選擇權，消費者有權自主決定是否接受廣告服務。

第四、未經(jīng)當事人同意或請求，不得向其發(fā)送廣告；發(fā)送廣告的，應當明示發(fā)送者的真實身份和聯(lián)系方式，并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式。其法律要義是：確保消費者能知悉其購買的旅游產(chǎn)品和服務的真實情況，能辨別旅游廣告性質。

旅游經(jīng)營應注意事項：國家工商總局于2015年7月1日發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法（征求意見稿）》，目的是細化互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管和提高新廣告法的可操作性。其動向表明，互聯(lián)網(wǎng)廣告是規(guī)范網(wǎng)絡交易平臺的重要內容，針對網(wǎng)絡交易的關鍵環(huán)節(jié)出臺單項規(guī)定會成為立法的重要方向，旅游經(jīng)營應預先進行適應性調整和預判。

五、懲罰力度加大，較以往規(guī)定更加寬嚴適度

按照行政處罰法的規(guī)定，行政處罰必須與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當。新廣告法行政處罰的主要規(guī)定包括：

第一、設定寬嚴適度的法律責任。比如在虛假廣告的處罰幅度上，由“廣告費用一倍以上五倍以下的罰款”提高到“廣告費用三倍以上五倍以下的罰款”；在廣告費用認定上，增補了“廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處20萬元以上100萬元以下的罰款”；在累犯問題上，規(guī)定“兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節(jié)的”，設定可追責的罰則，提高處罰虛假廣告的力度，增加了違法經(jīng)營的成本。

第二、增加行政處罰的種類。一是對公司高管任職增加行為罰，規(guī)定被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人負有個人責任的，3年內不得擔任公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。二是增加申誡罰，規(guī)定廣告違法行為信息要記入信用檔案，即對違反廣告法規(guī)定的行為人處以名譽、聲譽處罰。

第三、對執(zhí)法人員和行政相對人分別設定行政處分和治安管理處罰。對不依法查處違法廣告行為的工商執(zhí)法人員，可以給予警告、記過、記大過、降級、撤職、開除的行政處分；對拒絕、阻撓工商行政管理部門監(jiān)督檢查的行政相對人，由公安機關給予治安管理處罰。

六、舉證責任分配發(fā)生變化，工商執(zhí)法措施更加強化

“提出主張的一方有義務搜集或提供證據(jù)，并有使用該證據(jù)證明案件事實成立或有利于自己的主張的責任”，這就是所謂的舉證責任?！缎姓幜P法》第三十條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰?！薄缎姓V訟法》第三十四條規(guī)定：“被告對做出的行政行為負有舉證責任，應當提供做出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”其法律要義是：行政處罰案件的舉證責任在行政機關，事實不清不得給予行政處罰；不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)，視為處罰違法。最重要的是，對被訴行政行為的合法性由行政機關承擔舉證責任，公民、法人或者其他組織即使無法證明執(zhí)法行為違法，也不承擔不利后果，這與其他訴訟活動的“誰主張、誰舉證”的舉證責任分擔原則有顯著差別。

“誰主張、誰舉證”存在特殊情形：第一、旅游經(jīng)營者要對有利于自己的積極事實提供證據(jù)。比如，旅游經(jīng)營者認為應當依法從輕或者減輕行政處罰以及違法行為輕微并及時糾正、沒有造成危害后果的，應當提供相關證據(jù)。第二、要求涉嫌違

法當事人限期提供有關證明文件。新廣告法第四十九條規(guī)定：“可以要求涉嫌違法當事人限期提供有關證明文件”，突破了“行政處罰由行政機關負舉證責任”的原則，對解決長期以來存在的取證難、執(zhí)法難以及拒絕、阻撓監(jiān)督檢查的問題將產(chǎn)生重大作用。第三、涉嫌違法當事人依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納，即承擔不利后果。

行政執(zhí)法應注意要點：第一、必須有明確的法律授權，要求限期提供證明文件的執(zhí)法主體是工商行政管理部門，事項是履行廣告監(jiān)督管理職責，其他部門沒有法律授權不能要求旅游經(jīng)營者承擔證明責任。第二、必須要程序合法。行政機關應當向行政相對人說明其應負的舉證責任，并對行政相對人告知具體要求。第三、責任有嚴格限制。除法律明確規(guī)定行政相對人拒絕、阻撓監(jiān)督檢查承擔治安管理責任以及對應當提供而拒不提供證據(jù)的不利規(guī)則外，行政相對人不能證明自己的行為合法或者不能證明被訴行政行為違法，不必然推定行政相對人行為違法或行政行為是合法的，依法查明違法事實的責任依然在行政機關。

七、廣告監(jiān)管職責由單部門向多部門綜合監(jiān)管轉變

在新廣告法頒布實施以前，一些地區(qū)在查處虛假廣告乃至虛假宣傳時，多按照舊《廣告法》第六條“縣級以上人民政府工商行政管理部門是廣告監(jiān)督管理機關”以及《旅行社條例》第五十三條“旅行社向旅游者提供的旅游服務信息含有虛假內容或者作虛假宣傳的，由工商行政管理部門依法給予處罰”的規(guī)定，認定查處虛假宣傳、虛假廣告應由工商部門負責。

這種理解在旅游法和新廣告法頒布實施以后需要重新定位：第一、新廣告法第六條規(guī)定“國務院工商行政管理部門主管全國的廣告監(jiān)督管理工作，國務院有關部門在各自的職責范圍內負責廣告管理相關工作”，改變了舊廣告法對廣告監(jiān)管的單一監(jiān)管主體的規(guī)定，包括旅游部門在內的有關部門可以且應當在各自的職責范圍內承擔廣告管理相關工作。第二、旅游法第九十七條明確規(guī)定“進行虛假宣傳，誤導旅游者的，由旅游主管部門或者有關部門責令改正……”，表明包括虛假廣告在內的虛假宣傳，旅游部門可以而且應當予以處罰。第三、旅游部門在監(jiān)管旅游廣告、旅游宣傳上有“玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊”的，依法給予處理。陜西咸陽“5.15”特別重大道路交通事故追究旅游執(zhí)法人員的責任，說明在虛假廣告、虛假宣傳監(jiān)管上，旅游部門沒有選擇的權利，是一項必須作為的法定職責。

行政執(zhí)法應注意要點：第一、應當向社會公開受理投訴、舉報的電話、信箱或者電子郵件地址，接到投訴、舉報的部門應當予以處理并告知投訴、舉報人。第二、對舉報不依法履行職責的，接到舉報的機關應當依法做出處理，并將處理結果及時告知舉報人。

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