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十二屆全國(guó)人大常委會(huì)于2015年4月24日修訂通過(guò)的《廣告法》已于9月1日起施行。新廣告法因修改幅度大（新增33條，刪除3條，修改37條，原文保留僅8條）、涉及行業(yè)面廣(有名廣告涵蓋17類)、處罰力度強(qiáng)（罰款金額大、處罰種類多），引起各行各界廣泛關(guān)注。那么，被稱為“史上最嚴(yán)”的新廣告法對(duì)旅游行業(yè)和行政執(zhí)法有什么影響？本文結(jié)合新舊廣告法條款對(duì)比，對(duì)廣告法涉及旅游行業(yè)的相關(guān)行為做出分析，與業(yè)界同仁一同探討。

一、極限用語(yǔ)的細(xì)微變化，體現(xiàn)打造公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境

8月31日，微信圈盛傳“9月1日起，新廣告法修正后的最大改變，就是極限用語(yǔ)的處罰從原來(lái)的退一罰三，變?yōu)榱P款20萬(wàn)元起！”、“注意！9月1號(hào)起，廣告中再使用這些詞將被罰20萬(wàn)元”，這一方面反映了極限用語(yǔ)在廣告宣傳中的普遍性，另一方面也反映了社會(huì)各界尤其是廣告業(yè)的恐慌情緒。

事實(shí)上，這些論斷存在臆測(cè)甚至誤讀法律的問(wèn)題。

第一、新舊廣告法都明確禁止國(guó)家級(jí)、最高級(jí)、最佳等絕對(duì)化用語(yǔ)。原國(guó)家工商局在《關(guān)于“極品”兩字在廣告語(yǔ)中是否屬于“最高級(jí)”、“最佳”等用語(yǔ)問(wèn)題的答復(fù)》中（工商廣字[1997]第207號(hào)）提出：“與上述用語(yǔ)含義相同，屬于絕對(duì)化用語(yǔ)”，可見(jiàn)新廣告法修訂只是對(duì)該解釋的認(rèn)可和重申。其意一方面表明廣告不得使用的用語(yǔ)包括但不限于國(guó)家級(jí)、最高級(jí)、最佳，與上述含義相同的都可認(rèn)定是絕對(duì)化用語(yǔ)；另一方面杜絕廣告打“擦邊球”的可能，防止機(jī)械化理解絕對(duì)化用語(yǔ)只包括這三個(gè)詞匯的傾向。

第二、新舊廣告法都明確規(guī)定使用絕對(duì)化用語(yǔ)的行政法律責(zé)任，不存在原來(lái)只“退一罰三”的問(wèn)題。新舊廣告法對(duì)違反絕對(duì)化用語(yǔ)，設(shè)定“停止發(fā)布、公開(kāi)更正，沒(méi)收廣告費(fèi)，罰款，停止其廣告業(yè)務(wù)和依法追究刑事責(zé)任”等5種行政責(zé)任，不同之處是由原“廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款”加重為“處20萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下的罰款”，處罰種類增加“吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、吊銷(xiāo)廣告發(fā)布登記證件”。

旅游經(jīng)營(yíng)注意事項(xiàng)：第一、發(fā)布旅游廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、客觀地介紹產(chǎn)品和服務(wù)，可以使用一般性描述產(chǎn)品和服務(wù)情況的用語(yǔ)。第二、發(fā)布旅游廣告不得含有虛假內(nèi)容，避免使用語(yǔ)意不清、內(nèi)涵外延不明的絕對(duì)化用語(yǔ)。

行政執(zhí)法應(yīng)注意要點(diǎn)：第一、旅游廣告是宣傳促銷(xiāo)的手段和獲取信息的渠道，必然會(huì)使用描述產(chǎn)品和服務(wù)情況的文字，不可機(jī)械化、簡(jiǎn)單化、擴(kuò)大化認(rèn)定絕對(duì)化用語(yǔ)。比如，有司法判決認(rèn)定“上品飲茶，極品飲花”不構(gòu)成虛假宣傳，就值得執(zhí)法部門(mén)研究。第二、法律禁止的是對(duì)旅游產(chǎn)品質(zhì)量、線路價(jià)格或服務(wù)效果的絕對(duì)化用語(yǔ)，宣傳表達(dá)人們對(duì)美好健康生活以及更好出游服務(wù)體驗(yàn)追求的用語(yǔ)，不應(yīng)認(rèn)定是違法。比如，宣傳“游客至上，至誠(chéng)服務(wù)”、“游客最大、你游我服”，就是一種美好追求。

二、新舊廣告法適用范圍和定義的不同之處

在以往的認(rèn)識(shí)中，廣告一般是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者“承擔(dān)費(fèi)用”的商業(yè)廣告活動(dòng)，從而把“免費(fèi)”、“無(wú)償”的廣告行為排除在廣告法調(diào)整范圍之外。其立意是：商業(yè)廣告是有償行為，費(fèi)用必須由商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)。而按照新廣告法第二條第一款的規(guī)定，商業(yè)廣告的定性不以是否支付“費(fèi)用”為條件，廣告活動(dòng)不再因未支出費(fèi)用而免受法律制約。這種差異體現(xiàn)了新廣告法對(duì)自媒體廣告、免費(fèi)廣告以及利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動(dòng)的認(rèn)可，旅游質(zhì)監(jiān)執(zhí)法實(shí)踐和旅游經(jīng)營(yíng)應(yīng)注意這種差異可能帶來(lái)的影響。

商業(yè)廣告活動(dòng)有兩個(gè)顯著特征：第一、廣告特指商業(yè)廣告，而不是非營(yíng)利性廣告。體現(xiàn)在主體上表現(xiàn)為商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者，對(duì)象分別是推銷(xiāo)的商品或者服務(wù)，目的是為了介紹自己所推銷(xiāo)的商品或者所提供的服務(wù)，方式包括自己直接介紹和間接通過(guò)別人介紹兩種。第二、廣告必須通過(guò)一定的媒介或者形式來(lái)介紹，因此廣告法設(shè)定了4位責(zé)任主體——廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者和廣告代言人。

旅游執(zhí)法和旅游經(jīng)營(yíng)應(yīng)注意事項(xiàng)：第一、新廣告法既突出了商業(yè)廣告活動(dòng)，又將免費(fèi)廣告、互聯(lián)網(wǎng)廣告和公益廣告納入調(diào)整范圍，實(shí)質(zhì)上擴(kuò)大了新廣告法的適用范圍。第二、要扭轉(zhuǎn)自行印刷產(chǎn)品宣傳冊(cè)（頁(yè)）、利用互聯(lián)網(wǎng)推送旅游產(chǎn)品線路等廣告宣傳不屬于廣告法治理范圍的認(rèn)識(shí)，確保旅游廣告行為符合法律規(guī)定。第三、要避免以公益廣告名義在中小學(xué)校、幼兒園內(nèi)開(kāi)展商業(yè)廣告活動(dòng)，以及利用中小學(xué)生和幼兒發(fā)布或者變相發(fā)布旅游廣告的行為。

三、完善廣告代言人法律責(zé)任，擴(kuò)大廣告監(jiān)管范圍

需要說(shuō)明的是，代言人并不是新廣告法的獨(dú)創(chuàng)和首創(chuàng)。舊廣告法第三十八條明確規(guī)定了社會(huì)團(tuán)體或者其他組織代言虛假?gòu)V告應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)然，鑒于越發(fā)嚴(yán)重的廣告代言亂象，使自然人——廣告代言人（明星、名人）承擔(dān)與影響消費(fèi)者相匹配的責(zé)任成為立法的重要方向。廣告代言人代言廣告的基本規(guī)定包括：

第一、代言廣告應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)代言，不得為未使用過(guò)的商品和服務(wù)代言。這意味著代言人不能對(duì)未接受過(guò)、未參加過(guò)、未體驗(yàn)過(guò)的旅游服務(wù)作推薦、證明。

第二、不得利用不滿十周歲的未成年人做廣告代言人。比如，途牛旅游撤下原有童星Kimi的廣告就是自覺(jué)調(diào)整廣告宣傳戰(zhàn)略的做法。

第三、廣告代言人涉及虛假?gòu)V告一旦被認(rèn)定，3年內(nèi)禁止代言廣告，加重了代言虛假?gòu)V告的法律責(zé)任。

第四、明確規(guī)定廣告代言人與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。具體包括兩種情形：一是關(guān)系消費(fèi)者生命健康的旅游服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的（無(wú)過(guò)錯(cuò)）；二是“明知或者應(yīng)知”廣告虛假仍作推薦、證明，造成消費(fèi)者損害的。

旅游經(jīng)營(yíng)應(yīng)注意事項(xiàng)：聘請(qǐng)代言人代言旅游廣告，不僅要求名人（星）遵守各項(xiàng)限制性規(guī)定，還包括專家和典型消費(fèi)者等代言行為。原因是專家要為其專業(yè)性代言擔(dān)責(zé)，典型消費(fèi)者應(yīng)為其曾經(jīng)消費(fèi)過(guò)的經(jīng)歷擔(dān)責(zé)。

四、增加了對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)的規(guī)定，依法治網(wǎng)在加速

根據(jù)艾瑞咨詢數(shù)據(jù)顯示，2014年，我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)廣告市場(chǎng)達(dá)1540億元，互聯(lián)網(wǎng)廣告市場(chǎng)已超越電視廣告和報(bào)紙廣告。其中，百度廣告營(yíng)收超過(guò)490億元，超過(guò)全國(guó)報(bào)紙廣告收入之和；淘寶廣告營(yíng)收超過(guò)375億元；騰訊廣告收入超過(guò)80億元?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告顯示出了其他傳統(tǒng)媒體無(wú)法比擬的優(yōu)勢(shì)。

需要注意的是，虛假?gòu)V告、侵害消費(fèi)者權(quán)益的現(xiàn)象并沒(méi)有因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)的“透明公開(kāi)”而禁止。相反，由于互聯(lián)網(wǎng)廣告長(zhǎng)期以來(lái)無(wú)法可依的狀況以及速度快、傳播效應(yīng)廣的特點(diǎn)，一旦出現(xiàn)違法行為，其對(duì)廣告業(yè)發(fā)展的破壞力會(huì)更強(qiáng)烈。因此，新廣告法用6個(gè)條款規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)廣告。主要規(guī)定包括：

第一、概括性規(guī)定利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動(dòng)適用廣告法。這表明互聯(lián)網(wǎng)廣告不能以自己只是平臺(tái)、不收費(fèi)等理由逃避自身責(zé)任。

第二、利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶使用網(wǎng)絡(luò)。這主要是解決廣告“喧賓奪主”甚至導(dǎo)致用戶無(wú)法使用網(wǎng)絡(luò)的問(wèn)題。立法本意是維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，即消費(fèi)者在瀏覽旅游廣告時(shí)享有人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。

第三、網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)有及時(shí)制止網(wǎng)絡(luò)違法廣告的法律義務(wù)，即應(yīng)受“明知或者應(yīng)知”約束。立法本意是維護(hù)消費(fèi)者自主選擇權(quán)，消費(fèi)者有權(quán)自主決定是否接受廣告服務(wù)。

第四、未經(jīng)當(dāng)事人同意或請(qǐng)求，不得向其發(fā)送廣告；發(fā)送廣告的，應(yīng)當(dāng)明示發(fā)送者的真實(shí)身份和聯(lián)系方式，并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式。其法律要義是：確保消費(fèi)者能知悉其購(gòu)買(mǎi)的旅游產(chǎn)品和服務(wù)的真實(shí)情況，能辨別旅游廣告性質(zhì)。

旅游經(jīng)營(yíng)應(yīng)注意事項(xiàng)：國(guó)家工商總局于2015年7月1日發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法（征求意見(jiàn)稿）》，目的是細(xì)化互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管和提高新廣告法的可操作性。其動(dòng)向表明，互聯(lián)網(wǎng)廣告是規(guī)范網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)的重要內(nèi)容，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易的關(guān)鍵環(huán)節(jié)出臺(tái)單項(xiàng)規(guī)定會(huì)成為立法的重要方向，旅游經(jīng)營(yíng)應(yīng)預(yù)先進(jìn)行適應(yīng)性調(diào)整和預(yù)判。

五、懲罰力度加大，較以往規(guī)定更加寬嚴(yán)適度

按照行政處罰法的規(guī)定，行政處罰必須與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。新廣告法行政處罰的主要規(guī)定包括：

第一、設(shè)定寬嚴(yán)適度的法律責(zé)任。比如在虛假?gòu)V告的處罰幅度上，由“廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款”提高到“廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款”；在廣告費(fèi)用認(rèn)定上，增補(bǔ)了“廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或者明顯偏低的，處20萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下的罰款”；在累犯問(wèn)題上，規(guī)定“兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，設(shè)定可追責(zé)的罰則，提高處罰虛假?gòu)V告的力度，增加了違法經(jīng)營(yíng)的成本。

第二、增加行政處罰的種類。一是對(duì)公司高管任職增加行為罰，規(guī)定被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，3年內(nèi)不得擔(dān)任公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。二是增加申誡罰，規(guī)定廣告違法行為信息要記入信用檔案，即對(duì)違反廣告法規(guī)定的行為人處以名譽(yù)、聲譽(yù)處罰。

第三、對(duì)執(zhí)法人員和行政相對(duì)人分別設(shè)定行政處分和治安管理處罰。對(duì)不依法查處違法廣告行為的工商執(zhí)法人員，可以給予警告、記過(guò)、記大過(guò)、降級(jí)、撤職、開(kāi)除的行政處分；對(duì)拒絕、阻撓工商行政管理部門(mén)監(jiān)督檢查的行政相對(duì)人，由公安機(jī)關(guān)給予治安管理處罰。

六、舉證責(zé)任分配發(fā)生變化，工商執(zhí)法措施更加強(qiáng)化

“提出主張的一方有義務(wù)搜集或提供證據(jù)，并有使用該證據(jù)證明案件事實(shí)成立或有利于自己的主張的責(zé)任”，這就是所謂的舉證責(zé)任?！缎姓幜P法》第三十條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰。”《行政訴訟法》第三十四條規(guī)定：“被告對(duì)做出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供做出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！逼浞梢x是：行政處罰案件的舉證責(zé)任在行政機(jī)關(guān)，事實(shí)不清不得給予行政處罰；不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)，視為處罰違法。最重要的是，對(duì)被訴行政行為的合法性由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，公民、法人或者其他組織即使無(wú)法證明執(zhí)法行為違法，也不承擔(dān)不利后果，這與其他訴訟活動(dòng)的“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的舉證責(zé)任分擔(dān)原則有顯著差別。

“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”存在特殊情形：第一、旅游經(jīng)營(yíng)者要對(duì)有利于自己的積極事實(shí)提供證據(jù)。比如，旅游經(jīng)營(yíng)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰以及違法行為輕微并及時(shí)糾正、沒(méi)有造成危害后果的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)證據(jù)。第二、要求涉嫌違

法當(dāng)事人限期提供有關(guān)證明文件。新廣告法第四十九條規(guī)定：“可以要求涉嫌違法當(dāng)事人限期提供有關(guān)證明文件”，突破了“行政處罰由行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任”的原則，對(duì)解決長(zhǎng)期以來(lái)存在的取證難、執(zhí)法難以及拒絕、阻撓監(jiān)督檢查的問(wèn)題將產(chǎn)生重大作用。第三、涉嫌違法當(dāng)事人依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納，即承擔(dān)不利后果。

行政執(zhí)法應(yīng)注意要點(diǎn)：第一、必須有明確的法律授權(quán)，要求限期提供證明文件的執(zhí)法主體是工商行政管理部門(mén)，事項(xiàng)是履行廣告監(jiān)督管理職責(zé)，其他部門(mén)沒(méi)有法律授權(quán)不能要求旅游經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)證明責(zé)任。第二、必須要程序合法。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向行政相對(duì)人說(shuō)明其應(yīng)負(fù)的舉證責(zé)任，并對(duì)行政相對(duì)人告知具體要求。第三、責(zé)任有嚴(yán)格限制。除法律明確規(guī)定行政相對(duì)人拒絕、阻撓監(jiān)督檢查承擔(dān)治安管理責(zé)任以及對(duì)應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供證據(jù)的不利規(guī)則外，行政相對(duì)人不能證明自己的行為合法或者不能證明被訴行政行為違法，不必然推定行政相對(duì)人行為違法或行政行為是合法的，依法查明違法事實(shí)的責(zé)任依然在行政機(jī)關(guān)。

七、廣告監(jiān)管職責(zé)由單部門(mén)向多部門(mén)綜合監(jiān)管轉(zhuǎn)變

在新廣告法頒布實(shí)施以前，一些地區(qū)在查處虛假?gòu)V告乃至虛假宣傳時(shí)，多按照舊《廣告法》第六條“縣級(jí)以上人民政府工商行政管理部門(mén)是廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)”以及《旅行社條例》第五十三條“旅行社向旅游者提供的旅游服務(wù)信息含有虛假內(nèi)容或者作虛假宣傳的，由工商行政管理部門(mén)依法給予處罰”的規(guī)定，認(rèn)定查處虛假宣傳、虛假?gòu)V告應(yīng)由工商部門(mén)負(fù)責(zé)。

這種理解在旅游法和新廣告法頒布實(shí)施以后需要重新定位：第一、新廣告法第六條規(guī)定“國(guó)務(wù)院工商行政管理部門(mén)主管全國(guó)的廣告監(jiān)督管理工作，國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)廣告管理相關(guān)工作”，改變了舊廣告法對(duì)廣告監(jiān)管的單一監(jiān)管主體的規(guī)定，包括旅游部門(mén)在內(nèi)的有關(guān)部門(mén)可以且應(yīng)當(dāng)在各自的職責(zé)范圍內(nèi)承擔(dān)廣告管理相關(guān)工作。第二、旅游法第九十七條明確規(guī)定“進(jìn)行虛假宣傳，誤導(dǎo)旅游者的，由旅游主管部門(mén)或者有關(guān)部門(mén)責(zé)令改正……”，表明包括虛假?gòu)V告在內(nèi)的虛假宣傳，旅游部門(mén)可以而且應(yīng)當(dāng)予以處罰。第三、旅游部門(mén)在監(jiān)管旅游廣告、旅游宣傳上有“玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊”的，依法給予處理。陜西咸陽(yáng)“5.15”特別重大道路交通事故追究旅游執(zhí)法人員的責(zé)任，說(shuō)明在虛假?gòu)V告、虛假宣傳監(jiān)管上，旅游部門(mén)沒(méi)有選擇的權(quán)利，是一項(xiàng)必須作為的法定職責(zé)。

行政執(zhí)法應(yīng)注意要點(diǎn)：第一、應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開(kāi)受理投訴、舉報(bào)的電話、信箱或者電子郵件地址，接到投訴、舉報(bào)的部門(mén)應(yīng)當(dāng)予以處理并告知投訴、舉報(bào)人。第二、對(duì)舉報(bào)不依法履行職責(zé)的，接到舉報(bào)的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法做出處理，并將處理結(jié)果及時(shí)告知舉報(bào)人。