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隨著中國旅游產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，越來越多的境外資本開始流入境內(nèi)旅游市場，根據(jù)《國家旅游局關(guān)于2014 年度全國旅行社統(tǒng)計調(diào)查情況的公報》顯示，2014 年度全國外商投資旅行社旅游業(yè)務(wù)營業(yè)收入32.65 億元，同比增長14.52 %，旅游業(yè)務(wù)利潤2.44 億元，同比增長16.75 %。

實踐中，可能存在外商投資者為規(guī)避政府審批，通過與境內(nèi)企業(yè)或個人簽訂股權(quán)代持協(xié)議，以隱名股東身份投資旅行社的情形。對于代持協(xié)議的效力如何認(rèn)定、外商的股東資格如何確認(rèn)等問題，本文將予以分析。

一、代持協(xié)議沒有合同無效的法定情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。

股權(quán)代持是指實際出資人( 又稱隱名股東) 向有限責(zé)任公司或股份有限公司出資，但不以自己的名義作為該公司的股東，而是委托他人( 又稱顯名股東) 作為公司章程、出資證明書、工商登記等法律文件記載的股東。顯名股東雖沒有實際出資，但作為以上法律文件登記記載的股東，享有股東權(quán)利、履行股東義務(wù)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（下稱公司法規(guī)定三）第二十四條之規(guī)定，有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人

為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議Case Analysis86 案例分析的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

《合同法》第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

簡單來說，只要外商投資者與境內(nèi)企業(yè)或個人簽訂的股權(quán)代持協(xié)議沒有上述合同無效的法定情形，那就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

二、即使外商投資旅行社未經(jīng)審批，但代持協(xié)議仍應(yīng)有效。

《旅行社條例》規(guī)定，設(shè)立外商投資旅行社，由投資者向國務(wù)院旅游行政主管部門提出申請。該規(guī)定對外商投資旅行社限定了條件，即外商投資者在中國大陸設(shè)立旅行社須經(jīng)旅游行政主管部門的審批。

那么問題來了，外商投資者通過境內(nèi)企業(yè)或個人持有旅行社的股權(quán)，規(guī)避了行政審批的程序，是否違反了法律、Case Analysis案例分析87行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定呢？該協(xié)議還是否有效呢？這個問題可以從以下三方面來回答：

第一, 法律、行政法規(guī)沒有明令禁止，則不應(yīng)當(dāng)歸于無效。《合同法》規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定，即法律、行政法規(guī)明確規(guī)定違反某項規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效或不成立。雖然《旅行社條例》要求外商投資旅行社需要經(jīng)過政府審批，但該規(guī)定并不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，而是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，所以不經(jīng)過審批并不必然導(dǎo)致代持協(xié)議無效。

以公務(wù)員能否經(jīng)商為例，《公務(wù)員法》第五十三條規(guī)定，公務(wù)員必須遵守紀(jì)律，不得有從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)的行為。所以，有人認(rèn)為，公務(wù)員通過他人代持某公司的股份，這種代持行為是無效的，因為該公務(wù)員參與營利性活動違反上述法律規(guī)定了。也有人認(rèn)為，禁止公務(wù)員從事經(jīng)營活動的規(guī)定屬于對合同主體的限制，不屬于效力性規(guī)定，所以并不當(dāng)然無效。目前，法院在審理類似糾紛時，也比較傾向于第二種觀點。比如在北京問日科技有限公司與高某股東資格確認(rèn)糾紛一案中，北京市第一中級人民法院就認(rèn)為“公務(wù)員法中的相關(guān)規(guī)定屬管理性規(guī)范，并非效力性規(guī)范，若高某違反上述法律規(guī)定，可按公務(wù)員法的相關(guān)規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，但并不導(dǎo)致本案的持股協(xié)議書無效”。

第二, 國家并不限制或禁止外商投資旅行社。根據(jù)國家發(fā)改委和商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2015年修訂）》，旅行社不屬于限制或禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)，因此，代持協(xié)議并不違反相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定。第三, 僅以未經(jīng)審批為由主張無效，法院不予支持。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（下稱外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定）第十五條之規(guī)定，合同約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該合同有效。一方當(dāng)事人僅以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)為由主張該合同無效或者未生效的，人民法院不予支持。

綜上，盡管外商投資者通過股權(quán)代持協(xié)議間接投資旅行社，規(guī)避了旅游行政主管部門的審批，但只要不具有合同無效的法定情形，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，那就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定代持協(xié)議是有效的。

三、外商投資收益能支持，但股東身份難確認(rèn)。

公司法規(guī)定（三）規(guī)定，實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定也規(guī)定，實際投資者請求外商投資企業(yè)名義股東依據(jù)雙方約定履行相應(yīng)義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。雙方未約定利益分配，實際投資者請求外商投資企業(yè)名義股東向其交付從外商投資企業(yè)獲得的收益的，人民法院應(yīng)予支持。所以，外商投資者雖為隱名股東，不直接參與公司的利潤分配，但可以根據(jù)代持協(xié)議的約定來獲取自己的投資收益。

關(guān)于外商股東資格的確認(rèn)，公司法規(guī)定（三）規(guī)定：實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。而外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定比上述規(guī)定更為嚴(yán)格：當(dāng)事人之間約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，實際投資者請求確認(rèn)其在外商投資企業(yè)中的股東身份或者請求變更外商投資企業(yè)股東的，人民法院不予支持。同時具備以下條件的除外：

（一）實際投資者已經(jīng)實際投資；

（二）名義股東以外的其他股東認(rèn)可實際投資者的股東身份；

（三）人民法院或當(dāng)事人在訴訟期間就將實際投資者

變更為股東征得了外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)的同意。實踐中，上述條件對于作為實際出資人的外商來說是很難同時滿足的。因此，如果委托境內(nèi)企業(yè)或個人持股的外商希望能取得股東資格，即便通過訴訟手段也很難實現(xiàn)目的，這也是外商采取股權(quán)代持的方式在中國大陸設(shè)立旅行社的重要風(fēng)險之一。

此外，外商還可能面臨顯名股東未經(jīng)其同意擅自處分股權(quán)、濫用股東權(quán)利等風(fēng)險。對內(nèi)來說，顯名股東應(yīng)當(dāng)是受制于隱名股東的，其一切法律行為應(yīng)當(dāng)向隱名股東匯報并在作出重大處分決定時必須事先獲得隱名股東的同意。但對外來說，別人并不知曉該部分股權(quán)的真實所有，只依據(jù)公示的法律文件來認(rèn)定。因此，當(dāng)顯名股東為謀取利益而故意擅自轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押這部分股權(quán)或濫用股東參與重大決策、選擇管理者的權(quán)利時，外商作為實際出資人的利益會很難得到保障。

其實，國家旅游局在2014 年就已將“外商投資旅行社業(yè)務(wù)許可”下放至省級人民政府旅游行政主管部門了，而且改為后置審批，說明政府通過調(diào)整審批權(quán)限以歡迎更多的境外資本進(jìn)入中國的旅游市場。所以，律師建議，外商投資者應(yīng)盡量不要通過代持協(xié)議的方式在中國大陸設(shè)立旅行社，而是依法向旅游行政主管部門申請許可審批，避免因股權(quán)代持帶來的法律風(fēng)險。

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